1999年12月1日起施行的《建筑工程施工许可管理办法》，明确要求将建设资金的落实作为申请施工许可的前提条件。
而在竞争激烈的行业环境下，施工单位或自愿或被动垫资以参与承接工程竞争的现象不在少数，甚至建筑企业能否垫资施工已经成为影响获得建筑工程项目的关键因素。
这一明显损害承包商合法权益的做法，某种程度上却是双方合意的结果：一方面，建设单位往往利用其在建设工程施工合同关系中的优势地位，或明示或暗示施工单位接受资金垫付条款；另一方面，施工单位为避免在工程投标中被动“让利”，也会在工程磋商时主动提出垫资。
垫资施工对于发包商而言有着工期、成本双优势；对于承包商而言，一旦垫资却意味着无尽的风险。应对垫资施工可能带来的法律风险和经济风险，要求承包商积极使用法律手段和经济手段保护自身合法权益。
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承包商如何以法律手段维护自身权益？
直至2019年7月1日起施行的《政府投资条例》首次将对于“施工单位垫资建设政府投资工程”的禁止以行政法规的形式予以明确，垫资施工一直处于“违规”层面，不涉及“违法”。
1999年10月起实施的《合同法》明确：有违反法律、行政法规的强制性规定情形的，合同无效。这将不属于法律与行政法规范畴的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（1996年建设部、国家计委、财政部联合发布）排除在认定垫资合同无效的司法依据之外。
2005年1月1日起施行的 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，也以第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”第一次从法律上肯定了垫资的合同有效性，使得垫资施工由此前的禁止性行为转化为合法性行为。
因此此后2006年建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》等明令禁止“建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款，由建筑业企业垫款施工”，却无法从司法上影响合同效力。也就是说，建设工程承包合同中的垫资条款具有法律效力——一旦承包商签订了含有垫资条款的合同，该合同将得到法律支持。
因此，承包人应充分运用《合同法》第二百八十六条赋予承包人的优先受偿权，可以在发包人逾期不支付的情况下请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
当然，权利的享受以义务的履行为前提：如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为先决条件。
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承包商如何以经济手段维护权益？
为编织严密的风险防控网，承包商应积极采用经济手段防范、转移、规避垫资施工可能带来的信用风险与经营风险。
垫资施工的信用风险来源于业主未能或未充分履行价款支付义务。首先，投标前承包商应对首次合作的发包商进行严格的资信调查，财务状况中应重点调查注册资金额度、项目资金来源等。其次，中标后承包商应争取以合同条款的形式对业主工程款支付担保予以明确，或与发包商协定由其提供保证人，以保证垫资款项到期能够安全归还。最后，履约中承包商应主动推进工程进度款的中间结算，并为竣工结算早做准备。
垫资施工的经营风险来源于资金垫付所带来的融资风险、债务风险以及履约风险。融资风险指为资金垫付进行融资而产生的财务风险，债务风险指为减轻垫付压力而转移给供应商乃至农民工的“三角债”风险，履约风险指因垫资过多、履约能力下降导致的违约风险。一方面，承包商应与发包商约定垫资幅度和计算标准及起始点；另一方面，承包商应在合同中细化违约责任，争取达到双方的合理分担。
概言之，承包商应加强对于发包商的信用审查、在合同谈判中提高驾驭能力，充分应用施工过程结算、业主工程款支付担保等经济举措。当然，承包商更应在激烈市场竞争中保持理性，在对垫资风险进行全面评估后慎重决策。
随着2019年7月1日起《政府投资条例》的施行，第二十二条第二款“政府投资项目不得由施工单位垫资施工”将把“禁止垫资施工”的法律意志贯彻落实。我们有理由视其为国家意志规范工程发承包交易的信号，当然当前更应积极运用法律手段和经济手段保护好自身权益。
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